Accordi di ristrutturazione nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza riserva una significativa importanza agli accordi di ristrutturazione  (artt. 57-63 CCII) recependo la normativa già esistente (art. 182 bis l.f.) e aggiungendo nuove tipologie. L’accordo di ristrutturazione dei debiti può assumere un contenuto assai vario dal punto di vista negoziale, potendo tradursi in un pactum de non petendo, in una remissione parziale del debito, in una costituzione di garanzia, in una concessione di nuova finanza; il contenuto dell’accordo potrebbe essere anche di natura meramente liquidatoria. L’accordo, dunque, attraverso la ristrutturazione dei debiti, può perseguire sia finalità di riequilibrio della situazione finanziaria, sia finalità esclusivamente liquidatorie.

Se il Legislatore lascia grande libertà circa il contenuto degli accordi, impone precisi e dettagliati obblighi in capo alle parti: la condotta deve essere improntata ai canoni di veridicità, trasparenza, celerità e i creditori hanno il dovere di collaborare lealmente con il debitore e gli organi della procedura. In ossequio al principio di trasparenza delle trattative l’accordo deve essere sempre accompagnato dal piano economico finanziario che ne consenta l’esecuzione.

È richiesto che il piano e gli accordi siano accompagnati dalla relazione di un professionista indipendente (c.d. attestazione) che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità economica del piano. L’attestazione deve specificare che l’accordo ed il piano debbono essere in grado di soddisfare integralmente il pagamento dei creditori dissenzienti nel termine di 120 giorni dall’omologazione nel caso di crediti già scaduti o di 120 giorni dalla scadenza nel caso in cui tali crediti non siano scaduti alla data della medesima omologazione.

Nell’accordo di ristrutturazione “ordinario” è necessario che i creditori aderenti rappresentino almeno il 60% dell’esposizione debitoria complessiva; i creditori dissenzienti dovranno essere pagati nel termine di 120 giorni di cui sopra.

Dunque la disciplina prevede una fase stragiudiziale in cui l’imprenditore deve acquisire il consenso di almeno il 60% del ceto creditorio per la conclusione di un accordo “ordinario” per la ristrutturazione dei debiti ed una fase giudiziale rappresentata dall’obbligo conclusivo di omologazione da parte del Tribunale a seguito del deposito della domanda di accordo. Gli effetti dell’accordo di ristrutturazione si estendono ai soci illimitatamente responsabili, ad eccezione del caso in cui questi abbiano prestato garanzia (es. fideiussione).

 

Pignoramento di quote societarie cedute ad una società fiduciaria

Il pignoramento di quote societarie è uno strumento che permette al creditore di soddisfare il suo credito attraverso la vendita delle quote della società che risultino appartenere al debitore.

La disciplina specifica è dettata dall’art. 2471 c.c. secondo cui “La partecipazione può formare oggetto di espropriazione. Il pignoramento si esegue mediante notificazione al debitore e alla società e successiva iscrizione nel registro delle imprese. L’ordinanza del giudice che dispone la vendita della partecipazione deve essere notificata alla società a cura del creditore. Se la partecipazione non è liberamente trasferibile e il creditore, il debitore e la società non si accordano sulla vendita della quota stessa, la vendita ha luogo all’incanto; ma la vendita è priva di effetto se, entro dieci giorni dall’aggiudicazione, la società presenta un altro acquirente che offra lo stesso prezzo. Le disposizioni del comma precedente si applicano anche in caso di fallimento di un socio.”

Ma come procedere nel caso in cui le quote di una S.r.l. siano state cedute dal debitore ad una società fiduciaria? Ebbene, sul punto sono emersi alcuni dubbi in merito all’individuazione del soggetto titolare effettivo delle partecipazioni e sullo strumento processuale da utilizzarsi.

È intervenuto quindi sul punto il Tribunale di Torino con sentenza del 3 giugno 2016.

Il Giudice torinese nella citata pronuncia ha preliminarmente chiarito che alla società fiduciaria è riconosciuta la sola legittimazione ad esercitare in nome proprio un diritto altrui (del mandante), il quale viceversa conserva l’effettiva titolarità delle quote societarie.

Conseguentemente, le azioni e le quote intestate a società fiduciarie non possono per ciò essere sottratte ai creditori, i quali, procedendo ai sensi dell’art. 543 c.p.c., potranno dare avvio ad una espropriazione presso terzi, al fine di accertare l’effettiva titolarità della partecipazione in capo al debitore per tramite della dichiarazione positiva del terzo ex art. 547 c.p.c. o del successivo accertamento ex art. 549 c.p.c..

Sul piano attestato di risanamento come previsto dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza all’art. 56 norma il piano attestato di risanamento, istituto già previsto dalla precedente Legge fallimentare all’art. 67, comma 3, lett. d). Si tratta di strumento negoziale stragiudiziale di regolazione della crisi d’impresa rivolto all’imprenditore in stato di crisi o di insolvenza; egli potrà proporre ai creditori un progetto che appaia idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria. Come già previsto dalla disciplina previgente, un professionista indipendente deve provvedere all’attestazione della veridicità dei dati aziendali  e della fattibilità economica del piano. L’imprenditore potrà, dunque, raggiungere un accordo con uno o più creditori diretto alla rinegoziazione dei debiti in esecuzione di quanto previsto nel piano. Quello che lo distingue da un normale accordo stragiudiziale è la stabilità conferita agli atti posti in essere in esecuzione del piano stesso: essi vanno esenti da revocatoria e da procedimenti penali per il reato di bancarotta. I vantaggi principali sono l’assenza di un controllo giudiziale preventivo, la riservatezza dello strumento, l’assenza di alcuna forma di spossessamento.

Uso del telefono cellulare alla guida; è legittima la multa inflitta anche senza telefonare

È possibile impugnare una multa per uso del telefono alla guida quando questo, non utilizzato, è stato semplicemente visto nelle mani del conducente durante la marcia?

Per rispondere alla domanda occorre prendere le mosse dalla disciplina dettata dal codice della strada e, più precisamente, dall’art. 173 laddove al secondo comma prevede che: “E’ vietato al conducente di far uso durante la marcia di apparecchi radiotelefonici (es: smartphone, computer portatili, notebook, tablet e dispositivi analoghi che comportino anche solo temporaneamente l’allontanamento delle mani dal volante) ovvero di usare cuffie sonore, fatta eccezione per i conducenti dei veicoli delle forze armate e dei Corpi di cui all’articolo 138, comma 11, e di polizia. È consentito l’uso di apparecchi a viva voce o dotati di auricolare purché il conducente abbia adeguate capacità uditive ad entrambe le orecchie che non richiedono per il loro funzionamento l’uso delle mani”.

La norma richiamata, al fine di garantire la massima attenzione dell’automobilista durante la guida ed il pieno controllo del veicolo, vieta quindi ogni utilizzo di apparecchi tecnologici che comportino anche solo temporaneamente l’allontanamento delle mani dal volante.

Ne deriva che, indipendentemente dall’uso che se ne dovesse fare, essere colti con il telefono in mano durante la marcia legittima il pubblico ufficiale ad irrogare la sanzione.

Vale la pena precisare che per “far uso durane la marcia”, si intende non solo il momento in cui il veicolo è in movimento ma anche la situazione di “arresto” dovuta ad esigenze della circolazione, come per esempio l’attesa ad un incrocio semaforico (conferma ciò la Sent. Cass. 23331/2020 secondo cui “Il divieto, posto dall’art. 173, comma 2, cod. strada, di fare uso di apparecchi radiotelefonici durante la marcia permane nel caso di arresto del veicolo dovuto – come nell’ipotesi di impegno di un incrocio, in attesa del passaggio delle vetture con precedenza e con obbligo di sgomberare l’area nel più breve tempo possibile – ad esigenze della circolazione, risiedendo la “ratio” di tale prescrizione nella necessità di impedire comportamenti in grado di provocare una situazione di pericolosità nella circolazione stradale, inducendo il guidatore a distrarsi ed a non consentire di avere, con certezza, il completo controllo del veicolo in movimento”).

Assodata la portata ed il contenuto precettivo della norma del CdS, ci si interroga ora su come fare per eventualmente vincere la parola del Vigile Urbano, del Poliziotto o di qualsiasi altro Pubblico Ufficiale a ciò abilitato, qualora si affermi che la contestazione della multa sia originata da un’erronea valutazione/percezione della situazione fattuale esistente al momento della presunta violazione delle norme del Codice (ciò può accadere ad esempio se si sostiene che, nel momento in cui si è stati visti dal Vigile, si aveva tra le mani la custodia degli occhiali anziché lo smartphone).

Premesso che nel nostro ordinamento la parola del Pubblico Ufficiale gode di una fede privilegiata accordata direttamente dalla legge all’atto pubblico (ossia l’atto redatto da un Pubblico Ufficiale, come può essere il Vigile Urbano), che fa piena prova fino a querela di falso dei fatti che il P.U. attesta essere avvenuti in sua presenza, al fine di poter compiutamente contestare i fatti riportati nel verbale della multa sarà necessario – oltre ad impugnare la multa con ricorso al giudice di pace nei 30 giorni successivi alla notifica/contestazione – dar ulteriormente corso al procedimento di querela di falso.

Il procedimento di querela di falso è per l’appunto l’unico procedimento utilizzabile al fine di dimostrare che le affermazioni riportate dal Pubblico Ufficiale nel verbale di contestazione sono false.

Ai sensi dell’art. 221 c.p.c. la querela dovrò contenere, a pena di nullità, l’indicazione degli elementi e delle prove della falsità, e dovrà essere proposta personalmente o a mezzo di procuratore speciale; in tale procedimento, per vincere la parola del P.U., si potrà utilizzare qualsiasi mezzo di prova.

In ordine alla necessaria attivazione del procedimento di querela di falso si riporta un estratto della recente sentenza Cass. 10870/2018, secondo cui: “Per contestare l’efficacia probatoria del verbale, l’unico rimedio era la querela di falso, che consente di verificare la correttezza dell’operato del pubblico ufficiale ed ogni questione attinente l’alterazione del verbale, pur se involontaria o dovuta a cause accidentali”.

Azione esecutiva e riflessi pratici della recente Sentenza Cass. Civ. Sez. Un. del 06.04.2023 n. 9479

In primis  è bene chiarire che la sentenza delle S.U. del 6.04.2023 n. 9479 si applica solo relativamente a chi riveste la qualifica di consumatore: quanto in oggetto poiché la Suprema Corte è stata chiamata ad enunciare il principio di diritto nell’interesse della legge, ai sensi dell’art. 363 c.p.c., in ordine alla situazione “di grave incertezza interpretativa determinata dalle quattro recenti sentenze del 17.05.2022 della Corte di Giustizia, tutte relative ad analoghe vicende  (esame di ufficio in ordine all’assenza di clausole abusive in contratto concluso tra professionista e consumatore), inerenti le sorti del giudicato nazionale dinanzi alla normativa Eurounitaria qualificata inderogabile dalla CGUE”.

Più in particolare, la pronuncia delle Sezioni Unite ha avuto ad oggetto il rispetto del principio di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti riconosciuti al consumatore dalla direttiva 93/13/CEE, concernente le clausole abusive dei contratti stipulati tra un professionista ed un consumatore.

E’, quindi, necessario chiarire, in via preliminare, se il garante sia o meno consumatore.

Ove il garante non sia consumatore non si pone alcun problema in ordine alla eventuale presenza di clausole abusive in quanto la mancata tempestiva proposizione dell’opposizione a decreto ingiuntivo preclude la possibilità al soggetto non consumatore di rimettere in discussione l’efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo.

Ove il garante rivesta, invece, la qualifica di consumatore è necessario valutare se la fideiussione sottoscritta presenti o meno le tre note clausole oggetto dell’accertamento di Banca d’Italia del 2.05.2005 e delle relative sentenze della Cassazione sulle conseguenze derivanti dall’applicazione uniforme del modello di garanzia contenente tali clausole (Cass. 12.12.2017 n. 29810; Cass. 22.05.2019 n. 13846; Cass. SU 30.12.2021 n. 41994).

Laddove sia accertato che  la garanzia  prestata  da un  consumatore preveda tali clausole, è opportuno, in secondo luogo, esaminare in quale epoca sia stata sottoscritta:  l’accertamento compiuto da Banca d’Italia ha avuto ad oggetto, infatti,  il modello ABI 2003 e, quindi, si ritiene che possa costituire prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale tenuta da un Istituto di Credito (cfr. Cass. 22.05.2019, n. 13846) solo relativamente alle fideiussioni sottoscritte tra il 2003 ed il 2005, essendosi, successivamente a tale data, gli Istituti di credito per lo più adeguati a quanto previsto nel noto provvedimento 55/2005.

Qualora  la fideiussione risulti sottoscritta nel periodo compreso tra il 2003 ed il 2005, è necessario, in terzo luogo, analizzare se le note tre clausole abbiano o meno trovato concreta applicazione nello specifico  perché solo in tale eventualità  si potranno avere conseguenze sull’efficacia del titolo esecutivo.

Avviata l’esecuzione contro il garante, compete, quindi,  al G.E. assegnare termine alla Banca esecutante e/o intervenuta con titolo per la produzione della fideiussione alla base del credito.

Ove quest’ultima presentasse le tre clausole conformi al surricchiamato modello ABI, il G.E., in base a quanto previsto dalla nota sentenza  del 6.04.2023, informerà le parti ed avviserà il debitore esecutato che entro 40 giorni potrà proporre eventuale opposizione tardiva a decreto ingiuntivo ex art. 650 c.p.c. per fare accertare (solo ed esclusivamente) l’eventuale abusività delle clausole, con effetti sull’emesso decreto ingiuntivo.

L’esecuzione rimarrà, quindi, sospesa fino alle determinazioni del giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo.

Ove, invece, il debitore proponesse, fin da subito, opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c., al fine di far valere l’abusività di una clausola, il G.E. la riqualificherà in termini di opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c. e rimetterà la decisione al giudice di questa.

Sostanzialmente, quindi, l’avvio dell’esecuzione, in presenza di una fideiussione sottoscritta da consumatore nel periodo oggetto di accertamento della Banca d’Italia, espone la Banca al rischio di una possibile  opposizione tardiva al decreto ingiuntivo da parte del garante esecutato, il quale avrà, peraltro, l’onere di dimostrare  la propria qualifica di consumatore e cosi pure la diffusione uniforme nel periodo del modello di fideiussione sottoscritto.

Anche nell’ipotesi in cui siano  soddisfatti detti presupposti, l’opposizione potrebbe, comunque, essere rigettata nel merito ed avere, quindi, un esito positivo per la Banca ove l’opponente non adempisse il proprio onere probatorio in ordine anche alla concreta applicazione delle tre clausole abusive nel caso  specifico.

Di conseguenza, si ritiene che la Banca, in possesso di un titolo esecutivo giudiziale (decreto ingiuntivo) contro un  garante  sia ora tenuta, a seguito della pronuncia delle Sezioni Unite del 06 aprile 2023, a compiere una valutazione preliminare sulla regolarità della fideiussione alla base del titolo, sulla qualifica o meno di consumatore del garante, sulla possibilità che il giudice dell’esecuzione assegni al debitore il termine per la proposizione dell’opposizione tardiva al decreto ingiuntivo, sulla possibilità che tale giudizio venga effettivamente introdotto dal garante nonché, infine, sul probabile esito dell’eventuale giudizio di opposizione.