Accordi di ristrutturazione nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza riserva una significativa importanza agli accordi di ristrutturazione  (artt. 57-63 CCII) recependo la normativa già esistente (art. 182 bis l.f.) e aggiungendo nuove tipologie. L’accordo di ristrutturazione dei debiti può assumere un contenuto assai vario dal punto di vista negoziale, potendo tradursi in un pactum de non petendo, in una remissione parziale del debito, in una costituzione di garanzia, in una concessione di nuova finanza; il contenuto dell’accordo potrebbe essere anche di natura meramente liquidatoria. L’accordo, dunque, attraverso la ristrutturazione dei debiti, può perseguire sia finalità di riequilibrio della situazione finanziaria, sia finalità esclusivamente liquidatorie.

Se il Legislatore lascia grande libertà circa il contenuto degli accordi, impone precisi e dettagliati obblighi in capo alle parti: la condotta deve essere improntata ai canoni di veridicità, trasparenza, celerità e i creditori hanno il dovere di collaborare lealmente con il debitore e gli organi della procedura. In ossequio al principio di trasparenza delle trattative l’accordo deve essere sempre accompagnato dal piano economico finanziario che ne consenta l’esecuzione.

È richiesto che il piano e gli accordi siano accompagnati dalla relazione di un professionista indipendente (c.d. attestazione) che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità economica del piano. L’attestazione deve specificare che l’accordo ed il piano debbono essere in grado di soddisfare integralmente il pagamento dei creditori dissenzienti nel termine di 120 giorni dall’omologazione nel caso di crediti già scaduti o di 120 giorni dalla scadenza nel caso in cui tali crediti non siano scaduti alla data della medesima omologazione.

Nell’accordo di ristrutturazione “ordinario” è necessario che i creditori aderenti rappresentino almeno il 60% dell’esposizione debitoria complessiva; i creditori dissenzienti dovranno essere pagati nel termine di 120 giorni di cui sopra.

Dunque la disciplina prevede una fase stragiudiziale in cui l’imprenditore deve acquisire il consenso di almeno il 60% del ceto creditorio per la conclusione di un accordo “ordinario” per la ristrutturazione dei debiti ed una fase giudiziale rappresentata dall’obbligo conclusivo di omologazione da parte del Tribunale a seguito del deposito della domanda di accordo. Gli effetti dell’accordo di ristrutturazione si estendono ai soci illimitatamente responsabili, ad eccezione del caso in cui questi abbiano prestato garanzia (es. fideiussione).

 

Sul piano attestato di risanamento come previsto dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza all’art. 56 norma il piano attestato di risanamento, istituto già previsto dalla precedente Legge fallimentare all’art. 67, comma 3, lett. d). Si tratta di strumento negoziale stragiudiziale di regolazione della crisi d’impresa rivolto all’imprenditore in stato di crisi o di insolvenza; egli potrà proporre ai creditori un progetto che appaia idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria. Come già previsto dalla disciplina previgente, un professionista indipendente deve provvedere all’attestazione della veridicità dei dati aziendali  e della fattibilità economica del piano. L’imprenditore potrà, dunque, raggiungere un accordo con uno o più creditori diretto alla rinegoziazione dei debiti in esecuzione di quanto previsto nel piano. Quello che lo distingue da un normale accordo stragiudiziale è la stabilità conferita agli atti posti in essere in esecuzione del piano stesso: essi vanno esenti da revocatoria e da procedimenti penali per il reato di bancarotta. I vantaggi principali sono l’assenza di un controllo giudiziale preventivo, la riservatezza dello strumento, l’assenza di alcuna forma di spossessamento.

Composizione negoziata della crisi

Il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (in acronimo CCII, D.Lgs 14/2019 e ss.mm.) ha introdotto uno strumento innovativo a favore dell’imprenditore laddove, pur  trovandosi il predetto in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza,  risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa (art. 12 CCII). Si tratta di una procedura di tipo riservato e volontario, di natura extra giudiziale e non avente carattere concorsuale. Essa si rivolge, appunto, all’imprenditore che voglia risolvere una situazione di difficoltà economico finanziaria prima che essa si aggravi e sfoci nell’insolvenza e nel conseguente ricorso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, tra cui la liquidazione giudiziale (art. 40 CCII). Le potenzialità della composizione negoziata stanno nella capacità dell’esperto negoziatore, che possiede competenze ed esperienze nella tecnica di facilitazione, di affiancare l’imprenditore (da cui è indipendente e sulla cui condotta vigila) nella negoziazione con i creditori e le altre parti interessate. Il legislatore ha previsto misure premiali (art. 25 bis CCII) ed un ventaglio ampio ed articolato di soluzioni (art. 23 CCII), fino all’estremo rimedio del concordato liquidatorio semplificato (art. 25 sexies CCII) che, ove percorribile, presenta notevoli agevolazioni, tra cui l’assenza del requisito della percentuale minima di soddisfazione dei creditori chirografari e l’assenza del voto dei creditori.

 

Domanda ripetitoria ed onere probatorio

La natura delle rimesse (solutorie o ripristinatorie) confluite in conto è usualmente esaminata solo ai fini della prescrizione.

Si ritiene, però, che trovandosi di fronte ad una domanda di ripetizione di indebito e che è ormai pacifico che non è l’indebito, ovvero la corrispondente annotazione in conto, ad essere ripetibile, bensì il pagamento delle sole poste indebite, sarebbe onere del correntista in ripetizione provare che tutti gli indebiti individuati dal perito siano stati dall’attore stesso effettivamente corrisposti alla Banca.

È noto, infatti, che le rimesse ripristinatorie, ovvero le rimesse intervenute su conto affidato entro i limiti del fido, non costituiscono pagamenti e, in quanto tali, non sono pertanto nemmeno ripetibili.

Le azioni di ripetizione e accertamento negativo – ben illustrate e concettualizzate, nei presupposti e nelle conseguenze, dalle SS.UU. nella nota sentenza n. ro 24418 del 2010 – sono di fatto divenute nella prassi la stessa cosa, sebbene i presupposti probatori della prima (ripetizione) e della seconda (accertamento) siano ben diversi: nella ripetizione va provata la natura indebita dell’addebito ed il pagamento solutorio, nell’accertamento basta la prova della natura indebita dell’addebito.

Il ricalcolo del saldo del conto corrente altro non è che la risultante della espunzione degli addebiti di cui però dovrebbe essere fornita la prova del pagamento.

L’accertamento, per quanto astrattamente ammissibile anche nei casi di conto corrente ancora in essere (come affermato da ormai numerosa giurisprudenza), non può lucrare effetti ripetitori, richiedenti un diverso e più gravoso onere probatorio.

Per l’accertamento, infatti, basta la prova della nullità dell’addebito, per la ripetizione ci vuole anche la prova della rimessa solutoria.

Le sentenze della Suprema Corte che si sono occupate dell’argomento, parafrasando i contenuti delle SS.UU., sostengono testualmente che l’azione di accertamento – nelle cause proposte durante la vigenza del rapporto di c/c –  è funzionale al recupero “di una maggiore disponibilità di credito”;  l’ordinanza 21646/2018 annovera, per esempio, tra gli interessi tutelati dalla domanda di accertamento : 1) l’ esclusione, per il futuro, di annotazioni illegittime, 2) il ripristino di una maggiore estensione dell’affidamento concesso, 3)  la riduzione dell’importo che la banca, una volta rielaborato il saldo, potrà pretendere a seguito della cessazione del rapporto.

Ritenere che le SS.UU. abbiano voluto affermare anche che dall’accertamento sorga autonomamente il diritto ripetitorio, significherebbe attribuire al Giudice nomofilattico un ragionamento contraddittorio: da una parte avrebbe detto che solo le rimesse solutorie sono ripetibili e si prescrivono dalla data della loro effettuazione; dall’altro avrebbe sostenuto, di fatto, che anche quelle ripristinatorie sono ripetibili, ma con decorrenza dalla chiusura del conto.

Se infatti la regola è che senza prova effettiva di un pagamento non può darsi luogo a ripetizione, anche a fronte della chiusura del conto corrente il correntista dovrebbe provare, con lo stesso criterio, quante residue rimesse solutorie non prescritte siano intercorse sul conto.

La recente ordinanza 17634/2021 della S.C. afferma un chiaro principio e cioè che la mera annotazione in conto di interessi illegittimi avulsa dalla verifica di corrispondenti “versamenti da parte dell’attore, effettuati in una situazione di scopertura dei conti o all’esito della chiusura degli stessi” non è idonea a legittimare azioni ripetitorie.

Detta pronuncia, peraltro, stabilisce proprio espressamente la censurabilità di pronunce che basano la condanna sulla mera differenza tra il saldo riquantificato dal CTU e quello risultante dalla contabilità della Banca.

Viene, infatti, affermato che:

In tema di conto corrente bancario, questa Corte ha invece chiarito che la mera annotazione nel conto di una posta d’interessi illegittimamente addebitati dalla banca al correntista non è di per sé sufficiente a far sorgere il diritto di quest’ultimo alla ripetizione dell’indebito, potendo determinare un incremento del debito risultante a suo carico o una riduzione del credito di cui dispone, MA NON ESSENDO QUALIFICABILE COME PAGAMENTO, nel senso richiesto dall’art. 2033 cod. civ., dal momento che ad essa non corrisponde l’esecuzione di alcuna prestazione da parte del correntista, con conseguente spostamento patrimoniale in favore della banca. Ciò non esclude, ovviamente, la facoltà del correntista di agire in giudizio, anche in pendenza del rapporto, per far dichiarare la nullità del titolo in base al quale ha avuto luogo l’addebito, IN MODO TALE DA OTTENERE LA RETTIFICA IN SUO FAVORE DELLE RISULTANZE DEL CONTO, con l’accertamento, nel caso in cui quest’ultimo sia assistito da un’apertura di credito, dell’esistenza di una maggiore disponibilità in suo favore (cfr. CASS., SEZ. VI, 5/09/2018, N. 21646).

Ai fini dell’esercizio dell’azione di ripetizione, è tuttavia necessaria l’effettuazione di un pagamento, configurabile, come si è detto, soltanto quando la rimessa effettuata dal correntista sia affluita su un conto in passivo non assistito da alcuna apertura di credito o sia stata destinata a coprire un passivo eccedente i limiti dell’affidamento concesso dalla banca. In assenza di tali condizioni, la rimessa non produce l’effetto di soddisfare il diritto della banca alla restituzione delle somme accreditate, MA SOLO DI RIESPANDERE LA MISURA DELLA DISPONIBILITÀ NUOVAMENTE UTILIZZABILE DAL CORRENTISTA, CON LA CONSEGUENZA CHE UN PAGAMENTO PUÒ RITENERSI CONFIGURABILE SOLTANTO ALLA CESSAZIONE DEL RAPPORTO, QUANDO LA BANCA ABBIA OTTENUTO DAL CLIENTE IL VERSAMENTO DEL SALDO FINALE, COMPRENDENTE INTERESSI NON DOVUTI (cfr. CASS., SEZ. UN., 2/12/2010, N. 24418, CIT.). La sussistenza di tali presupposti è rimasta nella specie priva di riscontro, avendo la Corte di merito ritenuto che la mera annotazione in conto d’importi a titolo d’interessi previsti da clausole contrattuali ritenute nulle fosse sufficiente a legittimare l’esercizio dell’azione di ripetizione, senza verificare se a tali addebiti avessero fatto seguito versamenti da parte dell’attore, effettuati in una situazione di scopertura dei conti o all’esito della chiusura degli stessi, ed essendosi quindi limitata a dare atto dell’esistenza di una differenza, a favore del correntista, tra il saldo dei conti, rettificato dal c.t.u. e maggiorato delle competenze, e quello risultante dalla documentazione prodotta dalla Banca, senza tener conto dell’oggetto della domanda proposta dall’attore” .

In quest’ottica appare invocabile anche l’ordinanza 24944/2017 della Suprema Corte che ha cassato la sentenza impugnata proprio perché, superficialmente, aveva fatto deduzioni in merito alla ricorrenza di rimesse solutorie (in quello specifico caso la deduzione aveva riguardato l’assenza di dette rimesse in considerazione del fatto che il rapporto si era chiuso con saldo creditore) demandando al merito l’onere della verifica empirica di tali rimesse.

In particolare, con tale sentenza, la Cassazione ha posto il seguente principio:

Con riferimento alla domanda di ripetizione proposta dal correntista nei confronti della banca per indebiti pagamenti, il giudice del merito, in presenza di una apertura di credito, non può attribuire rilievo dirimente al fatto che il rapporto si sia chiuso con un saldo a credito del correntista, ma è tenuto a verificare se tale risultato si sia prodotto in quanto il predetto soggetto abbia in precedenza estinto l’esposizione debitoria derivante dall’utilizzo dell’accordato finanziamento attraverso rimesse, che – in quanto dirette ad attuare il detto adempimento – presentino natura solutoria e rilevino, dunque, ai fini dell’accertamento dell’ipotetico indebito”.

È stata richiesta, quindi, una verifica empirica circa l’effettiva estinzione dell’esposizione debitoria derivante dall’utilizzo dell’accordato finanziamento attraverso rimesse solutorie.

La Suprema Corte ha, infatti, richiesto al giudice di merito di verificare il precedente attuarsi di rimesse solutorie in favore della Banca; rimesse che, in presenza di una apertura di credito, dovevano individuarsi nei versamenti operati a fronte di precedenti sconfinamenti (per la parte eccedente il limite massimo dell’affidamento) e nei pagamenti con cui era stata definitivamente ripianata l’esposizione debitoria nascente dall’accordato finanziamento.

Come ricordato nell’ordinanza sopra richiamata, insegnano le Sezioni Unite della Suprema Corte che, se durante lo svolgimento del rapporto il correntista abbia effettuato prelevamenti e versamenti, questi ultimi possono essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da poter formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e l’effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca: ciò che accadrà qualora si tratti di versamenti eseguiti su di un conto in passivo cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell’accreditamento; non anche nei casi in cui i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell’affidamento concesso al cliente, fungano unicamente da atti ripristinatori della provvista della quale il correntista può ancora continuare a godere.

È legittimo, però, domandarsi se sia pienamente condivisibile anche l’ulteriore affermazione di cui alle note Sezioni Unite, secondo cui:

Se, tuttavia, i versamenti operati nel corso del rapporto di apertura di credito, in situazioni di indebitamento che rientrano nei limiti dell’accreditamento, non integrano pagamenti, in quanto non soddisfano il creditore ma ampliano (o ripristinano) la facoltà d’indebitamento del correntista, diversamente è a dirsi per l’ipotesi in cui, conclusosi il rapporto di apertura di credito in conto corrente, la banca abbia riscosso dal correntista il saldo finale” (Cass. Sez. U. 2 dicembre 2010, n. 24418).

Premesso quanto sopra, si deve, infatti, ritenere che l’attribuzione alla mera chiusura del conto a saldo zero (o con un saldo creditore a favore del correntista) dell’effetto probante del pagamento degli addebiti illegittimi accertati costituirebbe una presunzione di diritto del tutto a favore del correntista che stravolgerebbe, però, tutto l’impianto di cui alle Sezioni Unite in ordine alla natura delle rimesse sviluppata in tema di prescrizione.

Non si ritiene, invece, che il pagamento del saldo finale costituisca prova del pagamento di tutti gli oneri asseritamente indebiti annotati dalla Banca nella vigenza del rapporto, potendo sicuramente considerarsi “pagamento”, come tale ripetibile, solo la rimessa che ha portato alla chiusura finale del conto con il pagamento dell’importo atto a far divenire pari a zero il conto in precedenza passivo.

Solo di tale ultima rimessa non si può dubitare della natura solutoria e, dunque, del diritto alla ripetizione ma ciò non significa che tutti gli addebiti annotati in conto siano stati effettivamente corrisposti nell’ipotesi in cui le precedenti rimesse abbiano avuto solo funzione ripristinatoria.

Sarebbe, pertanto, onere del correntista provare la natura di pagamento delle rimesse intervenute nel decennio non coperto da prescrizione, chiedendo all’uopo l’ammissione di apposita CTU.

Le SS.UU. – si ripete – riconoscono al correntista (sia dopo la chiusura del conto sia nella vigenza dello stesso) il diritto di far verificare se e in che misura il saldo del c/c sia legittimo e, conseguentemente, di ripetere quanto pagato in eccedenza rispetto al dovuto, nei limiti però di quanto effettivamente pagato e provato.

Interessante arresto in tema di revocatoria fallimentare

La Corte d’Appello di Venezia, con un interessante arresto del 18.07.19 in tema di revocatoria fallimentare, analizzando le argomentazioni spese dalla curatela per sostenere la scientia decoctionis della banca convenuta, ha chiarito che gli Istituti di credito non sono tenuti a svolgere valutazioni che comportino riclassificazioni delle poste di bilancio:

Soprattutto, non vi è prova che, in concreto, B.B. s.p.a. abbia elaborato e comparato gli indici presi in considerazione dal c.t.u. e neppure vi è prova che, più in generale, fosse prassi delle banche impiegare detti indici nel momento in cui veniva concesso il credito e, soprattutto, nel corso del rapporto.

Come precisato dalla Suprema Corte, occorre che chi agisce in revocatoria provi che i criteri di giudizio in concreto utilizzati corrispondano alla prassi degli istituti nella concessione del credito (Cass. civ. 29 luglio 2014, n. 17208), tanto più nel caso di specie, ove non si trattava di concedere nuovo credito, ma tutt’al più di revocare quello già concesso, peraltro di ammontare complessivamente modesto.

  1. In definitiva, se lo stato di insolvenza poteva desumersi non da un normale esame dei bilanci (del triennio 2000-2002), ma solo dall’analisi, congiunta e comparata, della pluralità di indici elaborati dal dott. Matteazzi, rimane indimostrato che la banca abbia compiuto un’indagine simile a quella eseguita dal c.t.u. ed abbia perciò avuto consapevolezza (nel giugno 2003 e comunque prima del maggio 2004, allorché revocò l’affidamento) dell’insolvenza di E. s.r.l..” (Corte d’Appello di Venezia 18.7.2019).

La sentenza riveste notevole interesse per gli Istituti di credito, che puntualmente si vedono convenuti dalle procedure fallimentari che instano per la revoca di pagamenti intervenuti nel periodo sospetto.

In tali procedimenti, assai soventemente, le curatele argomentano la scientia decoctionis riclassificando le poste degli ultimi bilanci, strumento che la Corte veneziana ha ritenuto inidoneo e fuorviante.