Pignoramento di quote societarie cedute ad una società fiduciaria

Il pignoramento di quote societarie è uno strumento che permette al creditore di soddisfare il suo credito attraverso la vendita delle quote della società che risultino appartenere al debitore.

La disciplina specifica è dettata dall’art. 2471 c.c. secondo cui “La partecipazione può formare oggetto di espropriazione. Il pignoramento si esegue mediante notificazione al debitore e alla società e successiva iscrizione nel registro delle imprese. L’ordinanza del giudice che dispone la vendita della partecipazione deve essere notificata alla società a cura del creditore. Se la partecipazione non è liberamente trasferibile e il creditore, il debitore e la società non si accordano sulla vendita della quota stessa, la vendita ha luogo all’incanto; ma la vendita è priva di effetto se, entro dieci giorni dall’aggiudicazione, la società presenta un altro acquirente che offra lo stesso prezzo. Le disposizioni del comma precedente si applicano anche in caso di fallimento di un socio.”

Ma come procedere nel caso in cui le quote di una S.r.l. siano state cedute dal debitore ad una società fiduciaria? Ebbene, sul punto sono emersi alcuni dubbi in merito all’individuazione del soggetto titolare effettivo delle partecipazioni e sullo strumento processuale da utilizzarsi.

È intervenuto quindi sul punto il Tribunale di Torino con sentenza del 3 giugno 2016.

Il Giudice torinese nella citata pronuncia ha preliminarmente chiarito che alla società fiduciaria è riconosciuta la sola legittimazione ad esercitare in nome proprio un diritto altrui (del mandante), il quale viceversa conserva l’effettiva titolarità delle quote societarie.

Conseguentemente, le azioni e le quote intestate a società fiduciarie non possono per ciò essere sottratte ai creditori, i quali, procedendo ai sensi dell’art. 543 c.p.c., potranno dare avvio ad una espropriazione presso terzi, al fine di accertare l’effettiva titolarità della partecipazione in capo al debitore per tramite della dichiarazione positiva del terzo ex art. 547 c.p.c. o del successivo accertamento ex art. 549 c.p.c..

Azione esecutiva e riflessi pratici della recente Sentenza Cass. Civ. Sez. Un. del 06.04.2023 n. 9479

In primis  è bene chiarire che la sentenza delle S.U. del 6.04.2023 n. 9479 si applica solo relativamente a chi riveste la qualifica di consumatore: quanto in oggetto poiché la Suprema Corte è stata chiamata ad enunciare il principio di diritto nell’interesse della legge, ai sensi dell’art. 363 c.p.c., in ordine alla situazione “di grave incertezza interpretativa determinata dalle quattro recenti sentenze del 17.05.2022 della Corte di Giustizia, tutte relative ad analoghe vicende  (esame di ufficio in ordine all’assenza di clausole abusive in contratto concluso tra professionista e consumatore), inerenti le sorti del giudicato nazionale dinanzi alla normativa Eurounitaria qualificata inderogabile dalla CGUE”.

Più in particolare, la pronuncia delle Sezioni Unite ha avuto ad oggetto il rispetto del principio di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti riconosciuti al consumatore dalla direttiva 93/13/CEE, concernente le clausole abusive dei contratti stipulati tra un professionista ed un consumatore.

E’, quindi, necessario chiarire, in via preliminare, se il garante sia o meno consumatore.

Ove il garante non sia consumatore non si pone alcun problema in ordine alla eventuale presenza di clausole abusive in quanto la mancata tempestiva proposizione dell’opposizione a decreto ingiuntivo preclude la possibilità al soggetto non consumatore di rimettere in discussione l’efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo.

Ove il garante rivesta, invece, la qualifica di consumatore è necessario valutare se la fideiussione sottoscritta presenti o meno le tre note clausole oggetto dell’accertamento di Banca d’Italia del 2.05.2005 e delle relative sentenze della Cassazione sulle conseguenze derivanti dall’applicazione uniforme del modello di garanzia contenente tali clausole (Cass. 12.12.2017 n. 29810; Cass. 22.05.2019 n. 13846; Cass. SU 30.12.2021 n. 41994).

Laddove sia accertato che  la garanzia  prestata  da un  consumatore preveda tali clausole, è opportuno, in secondo luogo, esaminare in quale epoca sia stata sottoscritta:  l’accertamento compiuto da Banca d’Italia ha avuto ad oggetto, infatti,  il modello ABI 2003 e, quindi, si ritiene che possa costituire prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale tenuta da un Istituto di Credito (cfr. Cass. 22.05.2019, n. 13846) solo relativamente alle fideiussioni sottoscritte tra il 2003 ed il 2005, essendosi, successivamente a tale data, gli Istituti di credito per lo più adeguati a quanto previsto nel noto provvedimento 55/2005.

Qualora  la fideiussione risulti sottoscritta nel periodo compreso tra il 2003 ed il 2005, è necessario, in terzo luogo, analizzare se le note tre clausole abbiano o meno trovato concreta applicazione nello specifico  perché solo in tale eventualità  si potranno avere conseguenze sull’efficacia del titolo esecutivo.

Avviata l’esecuzione contro il garante, compete, quindi,  al G.E. assegnare termine alla Banca esecutante e/o intervenuta con titolo per la produzione della fideiussione alla base del credito.

Ove quest’ultima presentasse le tre clausole conformi al surricchiamato modello ABI, il G.E., in base a quanto previsto dalla nota sentenza  del 6.04.2023, informerà le parti ed avviserà il debitore esecutato che entro 40 giorni potrà proporre eventuale opposizione tardiva a decreto ingiuntivo ex art. 650 c.p.c. per fare accertare (solo ed esclusivamente) l’eventuale abusività delle clausole, con effetti sull’emesso decreto ingiuntivo.

L’esecuzione rimarrà, quindi, sospesa fino alle determinazioni del giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo.

Ove, invece, il debitore proponesse, fin da subito, opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c., al fine di far valere l’abusività di una clausola, il G.E. la riqualificherà in termini di opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c. e rimetterà la decisione al giudice di questa.

Sostanzialmente, quindi, l’avvio dell’esecuzione, in presenza di una fideiussione sottoscritta da consumatore nel periodo oggetto di accertamento della Banca d’Italia, espone la Banca al rischio di una possibile  opposizione tardiva al decreto ingiuntivo da parte del garante esecutato, il quale avrà, peraltro, l’onere di dimostrare  la propria qualifica di consumatore e cosi pure la diffusione uniforme nel periodo del modello di fideiussione sottoscritto.

Anche nell’ipotesi in cui siano  soddisfatti detti presupposti, l’opposizione potrebbe, comunque, essere rigettata nel merito ed avere, quindi, un esito positivo per la Banca ove l’opponente non adempisse il proprio onere probatorio in ordine anche alla concreta applicazione delle tre clausole abusive nel caso  specifico.

Di conseguenza, si ritiene che la Banca, in possesso di un titolo esecutivo giudiziale (decreto ingiuntivo) contro un  garante  sia ora tenuta, a seguito della pronuncia delle Sezioni Unite del 06 aprile 2023, a compiere una valutazione preliminare sulla regolarità della fideiussione alla base del titolo, sulla qualifica o meno di consumatore del garante, sulla possibilità che il giudice dell’esecuzione assegni al debitore il termine per la proposizione dell’opposizione tardiva al decreto ingiuntivo, sulla possibilità che tale giudizio venga effettivamente introdotto dal garante nonché, infine, sul probabile esito dell’eventuale giudizio di opposizione.

Esecuzione presso terzi: avviso 543 C.P.C.

La legge n. 206/2021 è intervenuta riformando l’art. 543 c.p.c. che regola la forma del pignoramento presso terzi introducendo i nuovi commi 5 e 6 stabilendo quanto segue:

Il creditore, entro la data dell’udienza di comparizione indicata nell’atto di pignoramento, notifica al debitore e al terzo l’avviso di avvenuta iscrizione a ruolo con indicazione del numero di ruolo della procedura e deposita l’avviso notificato nel fascicolo dell’esecuzione. La mancata notifica dell’avviso o il suo mancato deposito nel fascicolo dell’esecuzione determina l’inefficacia del pignoramento.

Qualora il pignoramento sia eseguito nei confronti di più terzi, l’inefficacia si produce solo nei confronti dei terzi rispetto ai quali non è notificato o depositato l’avviso. In ogni caso, ove la notifica dell’avviso di cui al presente comma non sia effettuata, gli obblighi del debitore e del terzo cessano alla data dell’udienza indicata nell’atto di pignoramento”.

La recente novella impone al creditore esecutante, per tutte le procedure instaurate a decorrere dal 22 giugno 2022, di procedere – entro la data dell’udienza di comparizione indicata nell’atto di pignoramento –  alla notifica al debitore e al terzo (o ai terzi) dell’avviso di avvenuta iscrizione a ruolo con indicazione del relativo numero  identificativo della procedura esecutiva.

Il creditore deve, inoltre, entro tale data, provvedere al deposito dell’avviso notificato nel fascicolo dell’esecuzione.

La mancata notifica dell’avviso o il suo mancato deposito nel fascicolo dell’esecuzione determina l’inefficacia del pignoramento.

A seguito dell’introduzione di questa novella sono sorti diversi dubbi interpretativi in merito alla natura del nuovo avviso ex art. 543 c.p.c. ed in particolare  se si tratti di un atto proprio dell’Ufficiale Giudiziario o, al contrario,  della parte; parimenti non poche perplessità sono sorte in ordine alle modalità di notifica dello stesso.

A chiusura del vibrato dibattito innescato dalle diverse circolari del Ministero della Giustizia di data 20.09.2022 e 07-09.11.2022 e dalle osservazioni del Consiglio Nazionale Forense si è giunti alla nota di chiarimenti pubblicata dal Ministero della Giustizia con Circolare di data 05-12.12.2022 avente come oggetto “Riforma del pignoramento presso terzi di cui all’art. 543 c.p.c. in ordine alla previsione di notifica dell’avviso di iscrizione a ruolo del pignoramento presso terzi al debitore e al terzo pignorato”, con la quale è stato precisato che “l’avvocato mandatario della procedura esecutiva potrà avvalersi delle varie modalità di notificazione del predetto avviso consentite a legislazione vigente: a mezzo di notifica in proprio (non necessitando alcuna espressa autorizzazione) ai sensi della L. 21 gennaio 1994 n. 53 (Facoltà di notificazioni di atti civili, amministrativi e stragiudiziali per gli avvocati e procuratori legali), a mezzo di notifica pec e, infine, anche a ministero dell’Ufficiale giudiziario con iscrizione dell’atto da notificare nel relativo registro cronologico mod. A o mod. A/ter (se trattasi di materia del lavoro)”.

In questo dibattito si segnala l’intervento autorevole  del Tribunale di Milano che ha  preso  posizione sulla recente riforma, dettando alcune linee guida di sicuro ausilio per gli operatori del settore.

La Presidente della Terza Sezione Civile del Tribunale di Milano, dott.ssa Galioto, ha infatti precisato che:

  1. La notifica dell’avvenuta iscrizione a ruolo del pignoramento presso terzi non deve necessariamente essere eseguita tramite ufficiale giudiziario, ma può essere effettuata in proprio dall’avvocato del creditore, dato che non si tratta di un atto di esecuzione forzata, risolvendosi nell’avviso di un adempimento di spettanza del cancelliere.
  2. La notifica al debitore non costituito va eseguita presso la cancelleria, in applicazione della regola generale di cui all’art. 492 cpc che non viene derogata dalla nuova norma.
  3. La notifica in proprio al debitore non costituito va compiuta presso la cancelleria in forma cartacea tradizionale, e non invece in via telematica all’indirizzo PEC della cancelleria delle esecuzioni forzate, poiché detto indirizzo non figura in alcun registro pubblico delle PEC, e sembra destinato a comunicazioni di carattere amministrativo.”

(cfr. https://www.ordineavvocatimilano.it/it/news/tribunale-di-milano-terza-sezione-civile-art-543-cpc-orientamenti-dei-giudici-dell-esecuzione/p100-n1618).